浅析视为串通投标行为之定罪分析

时间: 2025-04-27    来源:创始人

浅析视为串通投标行为之定罪分析

福建世好律师事务所 谭勇

【摘要】 《招标投标法实施条例》第四十条规定了六类视为投标人相互串通投标报价的情形，公安机关以施工企业存在该条例所规定的六种情形之一为由对行为人以涉嫌串通投标罪进行刑事立案侦查。那么施工企业是否必然构成串通投标罪？《招标投标法实施条例》第四十条所规定的视为串通投标报价行为系行政法上的法律拟制，是否当然推定构成《刑法》上的串通投标罪而无需其他的证明？本文笔者将从犯罪构成要件的视角，重新审视“视为串通投标”行为构成串通投标罪的要件。

【关键词】 视为串通投标 行政犯 高度盖然性 法律拟制

引言

我国制定了《招标投标法》，该法第三条规定了建设工程项目强制招标的范围，即（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。该三类工程项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购等事项均应当采取强制性进行招标来确定交易相对人。

为了规范和保障招标投标活动的顺利开展，创造公平的市场竞争秩序，《招标投标法》第三十二条还规定了投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或其他投标人的合法权益。为细化和规范招投标活动，国务院制定的《招标投标法实施条例》将投标人相互串通投标做了两类区分，其中第三十九条规定的“属于投标人相互串通投标”为事实清楚、证据确实充分的，投标人之间存在恶意串通，情节严重达到刑事立案标准的可以按串通投标罪处理；而该条例第四十条规定了六类“视为投标人相互串通投标”的情形，虽然没有证据直接证明投标人之间存在恶意串通，但投标人之间的串通行为存在“高度盖然性”，国务院通过行政立法的方式将该等情形推定为投标人之间存在相互串通报价。若涉及的建设项目金额超过二百万元的，各地住房和城乡建设局一般会将案件线索移交当地公安机关经侦大队进一步调查处理。各地办案机关在处理该类案件时，存在不同的看法，有的地方办案机关认为《刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定，包含了国务院制定的行政法规”，《投标投标法实施条例》系由国务院制定的行政法规，违反该条例第四十条规定应当当然认定为串通投标罪。笔者不赞同该观点，认为不宜将“视为投标人相互串通投标”的情形直接推定为刑法上的串通投标罪。下面笔者将从犯罪构成要件和证明标准的角度向读者分析：

一、    串通投标罪的构成要件

《刑法》第二百二十三条规定了串通投标罪，该罪名包含两种情形，一种为投标人与招标人串通投标的情形，另一种是投标人之间相互串通的情形。本文讨论的是投标人之间相互串通投标报价的情形，该情形损害了招标人或者其他投标人的合法利益。本罪的犯罪主体为特殊主体，即招标人和投标人。根据《招标投标法》第八条、第二十五条中关于招标人和投标人的定义“参加招标和投标的法人或者其他组织”、“依法招标的科研项目允许个人投标的，适用本法的规定”来看，本罪的犯罪主体既有法人和组织，也有自然人。我国对建筑行业实行严格的资质等级许可制度，无论是招标人还是投标人一般均为法人，在司法实践中对于一些没有资质的实际施工人借用他人的资质报名参加投标的，依然可以成为串通投标罪的犯罪主体。因此，本罪的犯罪主体可以是法人、组织和自然人。客体要件方面该罪侵犯的是复杂客体，既包括招标投标的管理制度和公平竞争、自由交易的市场交易秩序，也包括其他投标人、国家、集体和公民的合法权益。串通投标罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意，即明知自己的行为会损害招标人或其他投标人的利益，仍实施相互串通投标的行为，希望或者放任危害后果的发生。客观要件方面，该罪属于行政犯，即应当以违反《招标投标法》中关于串通投标的规定为前提，具体分为投标人相互串通投标报价和投标人与招标人串通报价。

    二、视为串通投标行为之犯罪构成要件分析

笔者认为《招标投标法实施条例》第三十九条规定的投标人串通投标行为与第四十条规定的“视为投标人串通投标”的行为主体和客体均是相同的，不存在任何区别。两种情形之间不同的只有行为人的主观方面和客观方面，下面具体展开阐述：

（一）在主观方面，视为串通投标行为之情形不能直接推定行为人具有主观故意

根据我们前面的犯罪构成要件分析，串通投标罪的行为人在主观方面应当是故意（直接故意或间接故意）。犯罪故意是行为人的主观心态，存在于行为人的内心世界，具有一定的隐蔽性，无法通过科学的方法来调查或确定。对办案机关来说认定行为人存在故意串通投标的主观故意往往只有两种途径：第一种是行为人自己供述存在故意串通，第二种就是能形成证据链条的间接证据，相互印证，来证明行为人在主观上的故意心态。第二种方式证明行为人的主观心态存在一定的推定，即使用推定的方法来填补证据中的空白，但是该方法系基于人们对经验法则的运用，存在一定的盖然性和自由心证。行为人违反《招标投标法实施条例》第四十条规定，被办案机关认定为视为投标人相互串通投标时，行为人一般都会辩解自己主观上不具有串通投标的故意或做出一系列合理的辩解。在此情况下，办案机关不能因为视为串通投标行为被行政法规拟制为串通投标行为就直接推定行为人主观上具有犯罪的故意，而应当综合运用证据规则，通过关联法则、矛盾法则和实践法则等多种方法去伪存真，并在充分听取行为人的合理辩解的基础上，对行为人的主观心态做出有效判断。

笔者认为，除非行为人主动承认其与其他的投标人存在串通投标的行为且具有能形成证据链的间接证据印证行为人主观心态的情况下才能认定行为人主观上是否存在串通投标的故意。否则办案机关在面对行为人的上述辩解时，不能直接通过自由心证或行政法规拟制性的规定来推定行为人在主观上有串通投标的故意，也应当根据行为人的辩解去调查确认辩解是否存在合理性。

（二）在客观方面，视为串通投标之情形不能完全排除合理怀疑

串通投标罪在客观方面表现为招标人与投标人之间串通报价或投标人之间串通报价。因为串通投标行为具有较强的隐蔽性，要认定是十分困难的。“视为串通投标”的六种情形为均是没有直接的客观证据证明投标人之间存在串通投标报价的行为，而《招标投标法实施条例》第四十条只是通过法律拟制的手段将特殊情形下的行为拟制为相互串通投标报价的违法行为。笔者认为“视为串通投标”的规定是评标委员会、司法机关和行政监督机关以及仲裁机构通过客观的外在表现来认定投标人之间是否存在相互串通行为，但对于在证明标准上有更高要求的刑事诉讼活动中，是否发生刑法上的串通投标的客观行为，仍然需要进一步证明串通行为这一待证事实，并且排除合理怀疑。笔者认为，条例规定的六种情形并不能必然排除合理怀疑。比如“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”的情形，行为人可能做出相应的解释认为可能存在两个投标单位的工作人员在制作标书时均通过百度搜索并抄写了同一网站的施工组织方案或者其中一个投标人的工作人员离职后到另一个投标人的单位工作，并将原单位制作标书的格式文件用于新单位。“不同投标人的投标文件相互混装”的情形，行为人可能做出解释混装的标书系因为两家投标单位均在同一栋楼办公，在楼下同一文印店印制标书，因店员工作疏失导致两单位的文件混装；“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”的情形，行为人可能做出解释称因为资金紧张，向其他单位或自然人借款缴纳投标保证金等。另外，从国家发展和改革委员会法规司出版的《招标投标法实施条例释义》第四十条的规定来看，部分“视为串通投标”的情形发生后是可以由评标委员会通过澄清、说明机制予以排除的。由此可见，“视为串通投标”情形发生后并不必然导致构成“串通投标罪”的客观要件，不能排除合理怀疑，办案机关应当听取行为人的辩解并根据全案证据予以综合审查认定。

综上，笔者认为《招标投标法实施条例》第四十条规定所规定的“视为串通投标”在客观方面只能达到高度盖然性的证明标准，未能达到《刑事诉讼法》规定的证据确实、充分，“排除合理怀疑”的证明标准，应当要综合行为人的辩解、澄清及其他证据来认定。

（三）视为串通投标之情形是行政法规下的法律拟制，违反罪行法定原则

我国《立法法》第八条规定，犯罪和刑罚只能由法律规范来制定。《刑法》第三条也规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。《招标投标法实施条例》是一部典型的行政法规，其中第四十条将六种规定为“视为投标人串通投标”是行政法上的一种法律拟制，是通过行政法规的方式将某种具有客观外在表现的现象等同于某类法律行为的立法技术活动，该等结论并非不可纠正或不可推翻。《招标投标法实施条例》作为行政法规没有权力将某种行为或情形通过法律拟制的方式规定为犯罪行为，关于犯罪行为的法律拟制应当通过刑法或其他部门法来规定，如刑法第二百六十七条第2款规定的“携带凶器抢夺的按抢劫罪定罪处罚”。

笔者认为，《招标投标法实施条例》中将拟制行政违法行为理解为法律拟制的犯罪行为系对视为串通投标行为的扩大解释，违反我国刑法罪行法定的基本原则。

三、视为串通投标违法行为之刑法评价

在当下建筑市场中，因为巨额利益诱惑、从业人员法律意识淡薄、招投标行为缺乏有效监管等原因，导致建筑领域的串通投标行为发展具有了半公开化、职业化等特点，多部门联合打击串通投标行为刻不容缓。但是笔者认为即使国家加大打击力度也不宜将经评标委员会、行政监督部门或仲裁机构认定的“视为串通投标”的行政违法情形直接按刑法上的串通投标罪处理，防止打击面过大。当然也不是说存在“视为串通投标”情形的行为就绝对不会构成刑法上的串通投标罪，而是应当给予投标人澄清、说明的机会，避免适用法律错误。在对“视为串通投标”情形进行刑法上的评价时应当着重对投标人主观上的故意以及客观行为上的合理解释进行审查，对有合理解释或者不能排除合理怀疑的情形慎重按犯罪处理。

笔者认为按照现行有效的法律法规或司法解释对“视为串通投标”行为仍然可以直接做出刑法上的评价或处理。“视为串通投标”行为因涉嫌行政违法，行政监督机关可以依据《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的相关规定做出行政处罚。根据最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（公通字[2010]23号），两年内因串通投标行为受过行政处罚二次以上，又发生“视为串通投标”行为的，可以按“串通投标罪”处理。

【参考文献】

1、    参考论文：汤丹，《浅析行政处罚证明标准》，《法制与社会》2015年第32期。

2、    参考论文：陈良平、刘鹏，《经济犯罪主观故意的推定》，《人民司法》1996年第2期

3、    参考论文：王志远、董文哲，《论行政犯的犯罪本质》，《河北法学》2021年39卷第2期

【作者简介】 谭勇，男，福州大学法学本科学历，系福建世好律师事务所专职律师，执业九年。

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